성묘를 하러 선산을 갔다가 아무 허락도 없이 우리 땅에 분묘가 있는 것을 보았습니다. 분묘를 쓴지 얼마되지 않은 듯 한데, 비석만 있을 뿐 자손을 알 수 없어 어떻게 해야 할지를 모르겠습니다. 어떤 분들은 분묘는 아무리 땅 주인의 허락 없이 만들어 진 것이라고 하더라도 철거가 불가능 하다는데 맞나요?

우리 나라의 특수한 물권 중 하나로 분묘기지권이라는 것이 있습니다. 분묘기지권(墳墓基地權)이란 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는데(대판 2001다28367), 이를 관습상의 지상권(慣習上의 地上權)이라고도 부릅니다.

이러한 분묘기지권이 발생하는 요건으로는 세가지 유형이 있는데, 첫째는 자신의 토지에 분묘를 설치한 뒤, 철거 특약 없이 토지를 매도한 경우, 타인의 토지에 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 마지막으로 타인의 승낙이 없이 타인의 토지에 분묘를 쓴 경우에도 20여년간 토지 소유주의 이의없이 평온 공연하게 분묘를 점유하면 분묘기지권이 성립합니다.

이러한 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니하고,

분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367).

분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 하고 매장 및 묘지등에 관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은법 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20평방미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니며,

분묘기지권이 인정된다고 하더라도 지료는 지급하여야 합니다.