일반적으로 부동산 매매계약을 하면서 계약금으로 일부를 약정하여 지급하고 일정 기간 뒤에 중도금과 잔금을 치루는 경우가 일반적이다. 이렇게 계약을 체결한 경우 당사자는 민법 제565조 제1항 규정에 따라 부동산 매매계약의 이행의 착수(대체적으로 매수인의 중도금 지급)에 이를 때까지, 매수인은 지급한 계약금을 포기하고 매도인은 지급받은 계약금의 배액을 매수인에게 반환함으로써 계약을 자유롭게 해제할 수 있다.

그런데 현실에서 매수인 측의 자금 융통 문제 등으로 인하여 매매계약 체결 시 약정한 계약금의 일부만을 지급하는 경우도 있고, 심지어 약정한 계약금 자체를 전혀 지급하지 않는 경우도 빈번하게 발생하는데, 이 때 위 민법 제565조 제1항 규정에 따른 계약해제가 가능한지, 가능하다면 반환 또는 배액 상환해야 하는 금액의 기준이 실제 지급된 계약금인지 계약서에 약정된 계약금인지 문제가 된다.

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결은 “매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수는 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다.”고 판시하고,

나아가 “피고의 주장과 같이 계약금의 일부만 지급한 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하다. 실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐만 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유롭게 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.”라고 판시하고 있다.

위 판례에 따르자면 계약금이 일부 또는 전부 지급되지 않은 경우 원칙적으로 민법 제565조 제1항이 적용될 수 없는 것이지만, 적용이 된다고 하더라고 그 반환 또는 배액 상환해야 하는 금액의 기준은 계약서에 약정된 계약금이 되는 것으로, 즉 부동산 매매계약에서 약정된 계약금의 전액이 아닌 일부가 수수된 경우나 전혀 수수되지 않은 경우, 매수인은 지급한 일부 계약금만 포기하면 되는 것이 아니라 추가로 약정한 계약금의 잔액을 지급하여야만 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 수수된 일부 계약금의 배액이 아닌 약정된 계약금의 배액을 지급하여만 계약을 해제할 수 있게 된다.