** 낙태죄 처벌규정을 폐지하여야 하느냐, 유지하여야 하느냐에 관한 논의가최근 점점 더 격화되고 있습니다. 낙태에 관한 현행 법률에 정확한 이해를 바탕으로 낙태죄 처벌규정 폐지 논의를 하여야 단순히 윤리적인 차원의 극단적 의견 대립에서 벗어나 좀 더 실효성 있는 논의로 나아갈 수 있지 않을까요?

맞습니다. 그래서 오늘은 형법상 낙태죄가 어떻게 규정되어 있는지, 모자보건법상 허용되는 낙태는 어떠한 것이 있는지, 실제 위 법령들이 실효성있게 적용되고 있는지에 관하여 살펴보고자 합니다.

** 우선, 통상 낙태죄 처벌 규정의 폐지를 주장하는 입장에서 첫 번째로 내세우는 주장이 “왜 여자만!! ”책임을 져야 하느냐라는 취지의 내용이 아닌가 합니다. 왜 “여자만 처벌받는다는 식의 이야기가 나온 건가요”

왜 여자만!!이라는 표현이 자주 등장하느냐면요. 그 답은 형법 제269조 낙태죄의 문언 자체가 “부녀”가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다며 규정되어 있어요. 즉, 낙태죄로 처벌받는 사람을 “부녀”라고 정하여, 임신한 여성만을 처벌의 대상으로 삼고 있기 때문입니다.

** 그러면 정말 낙태와 관련해서 여자만 처벌받는건가요?

아닙니다. 반드시 여자만 낙태죄로 처벌받는 것은 아닙니다. 물론 낙태죄는 아니지만, 낙태를 교사한 사람도 실제 낙태를 저지른 여성과 동일한 처벌을 받도록 되어 있기 때문에 남성도 처벌을 받게 됩니다. 물론 낙태죄 자체가 실제 적용되어 처벌되는 사례가 많지 않다보니, 낙태와 관련하여 남성이 처벌받은 사례 역시 대단히 적지만, 오늘은 남성이 낙태교사로 처벌받은 대법원 판례를 하나 소개해드리겠습니다.

사실관계가 어찌보면 드라마 내용과 비슷한 느낌인데요. 미혼의 남녀가 교제를 하던 중 여성이 임신을 하였습니다. 그 다음은 두 미혼의 남녀가 합심해서 아이를 잘 낳은 후 행복하게 살았으면 참 좋겠습니다만,, 이런 경우 통상 남성이 출산을 반대하는 내용의 드라마가 많지요. 이 판례의 사실관계도 이와 비슷합니다.

남성은 교제중이던 여성이 임신한 사실을 알고, ‘전문의 과정에 방해가 된다’는 등 여러 가지 이유를 대며 여성에게 수회에 걸쳐 낙태를 권유합니다. 그러나 여성은 남성에게 출산이나 결혼으로 남성의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다며 아이를 낳아 기르자고 다시 설득을 합니다. 그러자 남성은 여성에게 출산은 알아서 하고, 결혼은 하지 않겠다고 말을 합니다. 그 이후에도 남성은 여성에게 아이를 출산하더라도 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 직접 물색해 주기도 하였습니다.

결국 여성은 남성의 출산‧양육에 대한 의사가 확고하다는 것을 확인하고 남성에게 다시 알리지 않고 남성이 물색해준 병원이 아니라 자신이 직접 알아본 병원에서 낙태시술을 받았습니다.

여러분들은 남성과 여성을 어떻게 처벌해야 한다고 생각하세요?

이 경우에 남성과 여성의 법적책임은 어떻게 나뉘었을까요.

이 대법원 판례는 남성의 처벌에 초점이 맞추어져 있어, 우선 남성은 형법 제31조 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다고 규정되어 있는 교사범 처벌규정에 따라 자기낙태죄의 교사범으로 처벌받았습니다.

이 남성은 자신이 낙태를 교사할 때는 여성이 거부한 후 뒤늦게 여성이 직접 알아본 병원에서 낙태를 하였기 때문에 자신의 낙태교사로 여성이 낙태한 것이 아니다라며 1,2,3심 모두 무죄를 주장하였으나, 대법원은 수회에 걸친 낙태권유, 결혼하지 않겠다는 통보, 친권을 행사하지 않겠다며 병원을 물색해준 행위로 남성의 행위는 낙태교사로 볼 수 있다는 취지에서 남성을 자기낙태죄의 교사범으로 처벌하였습니다. [여성은 자기낙태죄, 남성 자기낙태죄의 교사범, 의사는 업무상동의낙태죄]

** 반대로 낙태죄 처벌 유지를 주장하는 입장에서는 이미 모자보건법으로 예외적인 경우 낙태를 허용하여 여성에 대해 가혹한 상황을 배제시키고 있다는 점을 주된 근거로 내세우고 있습니다. 모자보건법은 어떤 내용을 담고 있나요.

모자보건법 제28조는 모자보건법에 따른 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 한 자는 「형법」 제269조제1항ㆍ제2항 및 제270조제1항에도 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있습니다.

따라서 모자보건법 제14조에 따라 첫 번째로 본인이나 배우자가 우생학적(우생학적) 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우, 두 번째로 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우, 세 번째로 강간 또는 준강간(준강간)에 의하여 임신된 경우, 네 번째로 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우, 다섯 번째로 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우는 낙태죄로 처벌되지 않습니다.

** 모자보건법이 사회적‧경제적 곤궁으로 인한 낙태를 허용하지 않아 현실적인 문제를 전혀 반영하고 있지 못하고 있어 폐지 논의로 이어지고 있는데, 어떤 점이 문제라는 생각이 드시나요.

네, 맞습니다. 저는 송무 일을 하다보면 사회적 경제적 곤궁의 문제로 출산 후 양육에 어려움을 겪고, 이것이 더 나아가 자‧타의를 불문하고 자녀에 대한 학대의 원인이 되는 것도 수없이 보았습니다. 또 소송으로 진행되는 경우는 적지만, 모자보건법이 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있다는 판단을 상당히 보수적으로 하고 있기 때문에 의료진들이 모체의 건강상 위험을 판단하고서도 자칫 형사적인 분쟁에 휘말릴 수도 있다는 생각에 수술을 회피하기도 하고, 그 과정에서 산모를 전원시키다가 불의의 사고가 발생하는 경우도 있고, 또는 강간의 피해자이면서도 강간으로 고소하여 모자보건법상 강간으로 인한 임신을 인정받기까지 과정을 감내할 엄두를 내지 못해 불법적인 낙태수술을 선택하는 안타까운 경우도 많이 보았습니다.

낙태죄 폐지의 문제를 논의할 때 인간의 생명이라는 사회의 절대적 가치의 문제로도 고민하고, 또 다른 한편으로는 한 여성, 한 아이, 한 남성 등 한 개인의 일생의 문제라는 개인적인 측면으로도 함께 고민하고 그에 맞춰 관련 법령이 변화하길 기대할 뿐입니다.