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질문)

갑은, 호프집 운영 중 미성년자 출입으로 영업정지를 당한 친구 을의 권유로 갑 명의로 사업자 등록을 하고 갑이 시설비 40%를 투자하여 이익금 40%를 배당받기로 하고 주점을 공동운영하기로 하였습니다. 그런데 갑이 출자하기로 한 금액에 대해 다툼이 일어나 주점영업이 개시되기도 전에 동업관계는 결렬되었습니다. 그런데 을은 그 이후 갑 명의로 영업을 강행하였고 을의 이익 배당요구도 거절하였으며 영업장부조차도 보여주지 않고 있습니다. 갑은 위 동업계약을 없던 것으로 하고 그동안의 출자금을 반환받고 싶은데 가능할까요?

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답변)

동업계약과 같은 조합계약에서는 조합의 해산을 청구하거나 조합으로부터 탈퇴하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반 계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다.”라고 하면서(대법원 1987. 5. 12. 선고 86도2566 판결, 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결), 동업관계의 종료에 따른 청산절차를 거쳐 출자지분의 반환을 구함은 별론, 동업계약을 해제하면서 그 원상회복의 명목으로 자신의 출자금 전액의 반환을 청구하는 것을 불허하였습니다. 즉 조합원은 다른 조합원을 상대로 자신의 출자금 전액을 반환하라는 청구를 할 수는 없고 동업관계 탈퇴 당시 조합재산을 평가하여 지분의 환급을 구하여야 합니다.

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조합 계약을 해제하고 전액을 반환받는 것과 탈퇴를 하고 지분의 환급을 받는 것은 어떠한 차이가 있을까요? 지분의 환급을 받게 되는 경우에는 탈퇴신청을 한 시점을 기준으로 하여 조합의 적극재산과 소극재산을 산정하고 이를 각 조합원의 지분비율로 나누어 위 금액만큼만을 지급받게 되는 것으로 손실이 있다면 이를 탈퇴조합원도 부담하여야 한다는 것을 의미합니다.

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그렇다면 일방의 조합원이 배제된 채 이루어진 조합의 사업으로 인하여 타 조합원이 그 부담을 모두 지게 된다면 부당할 수 있겠죠? 그런 경우 즉, 위 사안과 같이 조합의 공동사업이 개시되기 전에 동업관계가 결렬된 경우, 그 이후에 위 출자 의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며, 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원 전액의 반환을 구할 수도 있다고 하였습니다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결).

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즉 공동사업이 개시되기 전에 조합원이 탈퇴한 경우에는 탈퇴로 인한 계산으로서 (지분을 환급해 주는 것이 아니라) 출자금 전액을 환급하여야한다고 판단한 것입니다. 결국 갑의 경우 공동사업이 개시되기 전에 탈퇴하였기 때문에 을을 상대로 출자금 전부를 반환받을 수 있을 것으로 보입니다.

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