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의사의 치료행위는 기본적으로 사람의 신체에 대한 침습적인 진료를 병행하는 바, 이러한 행위가 정당행위로서 인정되려면 사전적으로 환자 본인 또는 그 가족에게 그 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 그 환자가 필요성이나 위험성을 충분히 비교하여 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있는데, 이를 설명의무라고 합니다.

이러한 설명의무는 환자의 자기결정권을 보호하는 정도 내에서 이루어지면 족하는데, 과연 어디까지 환자에게 설명하여야 할 것인지는 구체적인 사안에 따라 좀 다릅니다.

판례를 하나 살펴보면 안과수술 후 갑자기 나타난 예측불가능한 시신경염으로 환자의 시력이 상실된 경우, 수술 전에 그 수술의 필요성, 방법, 합병증에 대하여 자세히 설명하였고 수술 전후에 걸쳐 환자의 기왕병력인 신경섬유종의 변화 유무를 관찰하였으나 아무런 변화가 없었으며, 수술 부위가 시신경과는 무관한 안검 부위로서 시신경염으로 인한 시력상실은 통상적으로 예견되는 후유증이 아니라는 점에 비추어 그에 대한 의사의 설명의무 및 의료과실을 부정한 사건이 있었는데요. 판례는 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있는 것이지만, 의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없으며, 설명의무의 주체는 원칙적으로 당해 처치의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다고 하여 설명의무가 예상되는 부작용정도에 대한 것만 설명하면 된다고 판시하였습니다.

또한 의료사고에서 가장 크게 논의 되는 것이 바로 인과관계 문제인데요. 전문적인 영역이고 일반인은 쉽게 알 수 없는 경우가 대부분이라 의사에게 과실이 있다는 점을 일반 환자나 유가족이 이를 입증한다는 것이 거의 불가능에 가깝습니다. 이를 그대로 인정한다면 사실 의료과실을 부정하는 것과 다를바가 없는데요. 이 때문에 우리 법원은 확립된 판례로 인과관계의 입증을 완화하고 있습니다.

즉, 의료행위상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구에서, 피해자가 일련의 의료행위 과정에 있어 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 증명하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것인데요. 실질적으로 이러한 것은 일반 환자와 유가족들이 실효성있게 의료과실을 입증하여 그 손해배상을 청구할 수 있게 한 것으로 매우 의미가 있다 할 것입니다. 그러나 단순히 결과만으로 손해배상을 청구할 수는 없는데요. 에를 들면 수술후 환자가 사망했다는 것만으로는 손해배상청구를 할 수 없고, 최소한 의사가 어떠한 과실은 있다는 정도는 입증해야 한다는 것입니다.

또 이런 판례도 있어요. 의사가 환자 내지 그 가족에게 상처 부위의 조직괴사에 대응하기 위하여 필요한 검사 내지 치료를 할 수 있는 병원으로는 종합병원밖에 없다고 설명하면서 종합병원으로 전원할 것을 권유하였는데 종합병원으로 가지 않고 개인병원으로 전원한 뒤 증세가 악화되었는데요. 환자는 자신이 개인병원에 전원하는 것을 적극적으로 말려야 할 의무가 있다고 하면서 손해배상소송을 청구하였습니다. 그러나 법원은 환자에게 설명을 다하였다면 족하고 이를 넘어 강제적으로 종합병원에 전원시킬 정도의 의무가 있다고 볼 수 없다고 하여 의사의 과실을 부정한 사건도 있었습니다.