** 요즈음 봄철이라 이사 많이 하시죠? 매매든 전세든, 아니면 객지에 나가 생활하는 대학생 자녀 자취방 월세든.. 집을 살펴보시고 마음에 드시면 계약금을 먼저 거시는데요. 계약금 걸고 나면 계약을 취소하지 못하죠?

네! 꼭 법조문까지는 모르시더라도, 오랜 임대차경험, 그리고 내집마련 경험이 있으신 분들이 경험상 상식처럼 알고 계신 것처럼 매매의 당사자일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있습니다(법 제565조).

그런데 보통 계약금 걸고 나면 취소 못하지요? 라는 질문을 하시는 분들은 통상 계약금을 돌려받고 싶은 마음이 있으신 분들이에요. 위 조문처럼 계약금을 포기하고 해제하는 건 너무 쉬우니까요.

** 그럼 만약에 계약금을 지급한 다음에 계약금을 돌려받으려면 어떻게 해야 하나요.

예를 들어, 아파트를 구입하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금을 지급하는 경우 법적으로 계약금 계약이라고 불러요. 계약금계약은 본래 계약인 매매계약의 종된 계약인데요, 좀 쉽게 표현하면 매매계약에 붙어있는 계약이라, 매매계약자체가 없어지면 따라 없어져요.

그래서 계약금을 지급하셨는데, 계약금을 돌려받으시고 싶으시면 원래 계약에 무슨 문제가 있는가를 살펴보셔서 매매계약 자체의 무효, 취소 사유가 있는가를 보시고, 주된 계약자체를 실효시킬 사유를 주장하셔서 종된 계약인 계약금계약도 따라 실효시켜 계약금을 돌려받으실 수 밖에 없어요.

예를 들면, 집을 구입하시기로 하고 계약금을 지급하신 분이 있었는데, 계약금을 주고 보니 집 여기저기 누수도 좀 있고, 금도 가있고, 건물 자체에 하자가 있는걸 알게되었어요. 그래서 매수인이 매도인에게 계약금 돌려달라고 하니까 안된다고, 계약포기하려면 계약금을 포기하라고 하셨대요. 단순한 하자만으로 계약금을 돌려받기는 어렵지만 하자가 중대하면 매매계약 자체를 취소하고 계약금을 돌려받을 수 있는 방법도 있어요. 그런데 많은 분들이 ‘단순히 더 나은 상품을 못보고 계약해서’라고 말씀하시면서 계약금을 돌려받고 싶다고 하는데 이런 경우는 많이 돌려받기 어려우실 수 있구요.

** 계약금 금액이 적으면 상관없는데, 많이 거시는 경우도 많은데, 이런 경우에 전부 안돌려주면 좀 억울할 듯한데요.

맞아요. 간혹 계약금이 너무 큰 경우도 있죠. 법은 어떻게 보면 굉장히 냉정하게 법률을 적용하는 것 같지만, 또 구체적인 사례의 각 경우를 배려하기도 해요. 통상 계약서에는 “계약금 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 배액을 상환한다”는 문구가 부동문자로 써있어요. 이런 경우에 계약금 교부자는 계약금을 포기한다고 써있으니, 어떤 예외도 없이 계약금 전부를 포기해야하느냐하면 그렇지 않습니다.

우리 법원은 매수인이 계약금을 포기한다는 약정에 기반하여 계약을 해제하더라도 계약금이 지나치게 큰 경우에는 ‘부당하게 과도하다’는 이유로 감액할 수 있다고 판결을 내린 바 있어요. 즉, 당사자간에 아무리 계약금을 포기한다고 약속했다고 하더라도 이는 손해배상의 예정으로의 성격을 가지고 있으니 감액이 가능하고, 매도인에게 부당하게 과도해서 감액되어야 하는 금액에 관해서 부당이득으로 반환을 구할 수 있다고 판결한 것입니다.

** 그런데 변호사님.. 그럼 계약금을 걸 때 그 자리에서 계약금을 다 안주고, 가계약금처럼 계약금 중에 조금만 주면 되겠네요. 그럼 손해가 적어지지 않을까요.

많은 분들이 가계약금만 포기하면 계약을 안해도 된다고 오해하시고 있어요. 물론 가계약금을 걸면서 가계약금을 지급한 후 계약을 체결하지 않을 수 있다고 약속을 하는 경우들이 많기는 하지만, 그런 별도의 약속을 안하는 경우도 많아요.

예를들면 계약서를 쓰시면서 계약금 지급 약정은 하십니다. 그리고 나서 실제로는 계약금을 안주거나, 계약금 중 일부만 지급하는 경우 문제가 발생하는데요. 일단 계약금을 안주는 경우를 볼께요. 계약금 계약은 계약금을 실제 안주면 아무런 효력이 없어요. 법적으로는 요물계약이라고 하는데요. 그래서 계약금을 실제 안주면 계약금계약이 성립하지 않기 때문에 565조에 의해서 계약금 포기, 또는 배액상환후 계약을 해제할 수 없어요. 오히려 계약의 이행이 더욱 강제되는 거죠. 단순히 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 없고, 특단의 사정이 없는 이상 일단 계약이행에 나아가야하니까요

그럼 두 번째로 우리가 자주 하는 가계약금조로 계약금 중 일부만 주는 거죠. 통상 계약금 중에 일부만 먼저 주고 나중에 나머지 계약금을 지급한다고 하시는 경우에요. 이 경우에 가계약금 주신 분이 그냥 가계약금만 포기하고 565조에 따라서 계약전체를 해제할 수 있느냐. 못합니다. 즉, 나머지 계약금을 지급하지 않고서는 가계약금을 포기하는 것만으로 계약을 해제할 수가 없어요. 그러니까 결국은 가계약금만 걸었든지, 전체 계약금 걸었든지, 565조에 의해서 계약을 해제하시려면 계약금 전체를 포기하셔야 해요.

** 그런데 부동산 값이 갑자기 심하게 오르는 경우, 매도인이 매수인에게 차라리 계약금 2배를 물어주께. 그래도 더 비싸게 계약하면 남으니까요. 그럼 그럼 매수인은 속수무책으로 당할 수 밖에 없는 건가요.

물론 앞서 본 조항에 따르면 아무런 계약해지 사유가 없어도 계약금 2배를 물어주고 해제할 수 있어요. 시가가 너무 오를 때 일어나는 일인데요. 매도인이 갑자기 계약금도 다 받아놓고 매매대금 안올려주면 안팔겠다고 하니까 매수인이 무서우니까 중도금 지급기일도 안되었는데 얼른 중도금을 넣어버렸어요. 그러니까 매도인이 계약금 2배 법원에 맡겨둘테니까 찾아가라고 공탁이라는 거을 해버린 사안이 있었어요. 법원은 매수인편에서 ‘중도금 지급기일’이전에 지급했어도 계약금 상태를 넘어서 이행에 나갔으면 두 배 물어줘도 해제 못한다는 판결을 내렸어요.

그런데 비슷한 사례로 법원이 매도인 편에 유리한 판결을 한 사례도 있어요. 이 경우는 매도인이 집값이 오를 추세를 보이니까 ‘매매대금을 올려줘’라고 요구한 것이 아니라 먼저 민법 565조에 의해서 해제한다고 알려온거에요. 이런 의사가 도달한 다음에는 중도금을 얼른 지급해도 안된다. 해제통지가 온 이후에는 매도인의 해제가 적법하다. 이렇게 판결한 것이지요.

즉, 집이 너무 오를 추세에 있으면 매도인, 매수인이 첨예하게 이해관계가 대립하는데. 매도인 입장이라면 565조에 의해서 해제한다는 의사표시를 빨리 하셔야 하고, 매수인 입장이라면 중도금 지급기일 전이라도 얼른 보내버리시는게 안전하구요.

** 봄 이사철을 맞아 많은 분들이 이사를 하시면서 계약금을 지급하실텐데요, 만약 애매하다 싶으면 꼭 계약서에 또박또박 돌려받는 내용에 대해서 쓰세요. 제가 귀가 좀 얇아서 영업하시는 분들 말에 잘 넘어가는데, 귀가 얇은대신 뭘 쓰는 걸 참 좋아합니다. 만약 계약과 관련해서 돈을 지급하시려면 꼭 종이에다가 ~까지는 요청에 의해 언제든지 돌려준다. 뭐 이런 문구 꼭 써달라고 합니다. 이런 문구 하나가 나중에 돈을 돌려받는데 정말 큰 도움이 되거든요.